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El recurso residual por ante el director general, ¿es residual?

Todo lo nuevo, termina en el recurso residual y no existe como contrapartida un equipo dentro de AFIP, especializado y técnico que los resuelva en tiempo y forma. La práctica nos indica que el pedido de suspensión de los efectos del acto, nunca se resuelve con carácter previo. Con lo cual todo el tiempo que tarda la resolución del mismo el acto se ejecuta, e incluso si la Administración ha decidido no resolverlo.

A poco que se incursiona en la práctica del Derecho Tributario nos surge una primera revelación: si no existe una herramienta jurídica para hacer valer un derecho, carecemos de ese derecho.

Existe un delicado sistema recursivo planteado en la Ley 11.683, donde todas las decisiones administrativas pueden ser sometidas a revisión ulterior, incluso el procedimiento madre que es el determinativo de oficio y sancionatorio, donde se puede revisar la decisión ante el Tribunal Fiscal de la Nación, imparcial y especializado.

Lo mismo con las sanciones de multa, clausura y decomiso; donde la medida no se ejecuta hasta tanto un juez no la revise y la considere ajustada a derecho (control de legalidad).

1| Recurso de reconsideración

Por último, no menos importante, tenemos el recurso de reconsideración, donde también se mantiene el efecto suspensivo hasta que se emita el acto administrativo final que agota la vía administrativa.

Este sistema, a mi criterio virtuoso, padece un gran defecto, cuál es su rigidez, su tendencia a la literalidad y aplicación restrictiva. Lo vimos con las caducidades de planes de pago, en su momento con las exclusiones del Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes (Monotributo); largas batallas judiciales donde se discutía la competencia del Tribunal Fiscal, con resultados dispares.

La Ley 27.430 ratifica esta tendencia, la que pretende que el TFN sea sólo lo que dice el texto de la Ley 11.683, para determinaciones de oficio, sanciones y reclamos de repetición. Pero si el lobo se viste de oveja, el derrotero procesal para que nos reconozcan que en naturaleza es una determinación de oficio, puede ser complicado e incluso con resultado adverso.

Si bien la AFIP no tiene injerencia en la modificación de la 11.683 (no interviene en el proceso legislativo, pero que vemos su sello en cada reforma es un hecho), cierto es que disfruta con mucha comodidad en que el recurso residual ante su gigantismo normativo sea el denominado “Al Director General” -no respeta ni la temática de género- del art. 74 del Dto. 1397/79 Reglamentario de la Ley 11.683. ¿Por qué?

El 4° párrafo de ese artículo nos remite al art. 12 de la Ley Nº 19.549: nos está diciendo que lo que haya decidido la AFIP se aplica, se ejecuta, porque goza de presunción de legitimidad, por lo que el recurso no lo suspende. Si este artículo fuera diferente, uno podría esperar tranquilo la resolución final, porque aunque siendo juez y parte y seguro la decisión será contraria a lo que alegue el contribuyente, respeta el debido proceso y derecho de defensa. Se trata de que la presunción de legitimidad cobre fuerza una vez que los controles de legalidad hayan superado cierto estándar dentro del mismo Organismo, y eso sucede en nuestro caso con el agotamiento de la vía administrativa, no antes.

Pero igual nos quedamos tranquilos porque es residual, seguro debe ser muy poco utilizado: exclusiones de Monotributo; Caducidad de planes de pago; Liquidaciones de actualización e intereses; cuando AFIP reclama devolución de reintegros de IVA por exportaciones; categorización como Apoc; Notas externas reclamando pagos improcedentes; Baja de la CUIT; Estados Administrativos de la CUIT; Categorización en SIPER; Régimen de factura “M”; exclusión de Registros, etc.

2|Una ley que se quedó en el tiempo

La Ley 11.683 se quedó en 1933; sólo se modifica para sumar facultades a la Administración Federal de Ingresos Públicos. Apenas hubo un atisbo de justicia con el efecto suspensivo expreso en temas de clausura, lo que ya toda la jurisprudencia del país había proclamado.

Todo lo nuevo, que es mucho como vimos, termina en el recurso residual. No existe como contrapartida un equipo dentro de AFIP, especializado y técnico que los resuelva en tiempo y forma. La práctica nos indica que el pedido de suspensión de los efectos del acto con el cual todos apelamos, nunca se resuelve con carácter previo. Con lo cual todo el tiempo que tarda la resolución del mismo el acto se ejecuta, e incluso si la Administración ha decidido no resolverlo (como es costumbre), estaremos ante la espera indefinida o la posibilidad de considerarlo denegado por silencio. La impugnación judicial posterior deberá ser con una medida cautelar, pero sabemos que contra el Estado tiene carácter restrictivo y se otorgan en contadas ocasiones. En resumen, lo que decida un funcionario de primer rango, incluso sobre su propio actuar, queda firme y sin defensa ulterior.

Se me permita este epitafio para el contribuyente: el recurso al Director General resuelve actos administrativos de alcance individual. La mayoría de las decisiones de AFIP no son a través de un acto administrativo, con lo cual, técnicamente, no tendríamos defensa alguna más que la normativa de procedimientos administrativos.

Fuente: ambito

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